贪污刑事再审决定书

中华人民共和国最高人民法院

再 审 决 定 书

原审被告人徐某贪污一案，宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院于2012年12月13日以（2012）金刑初字第200号刑事判决，认定被告人徐某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。宣判后，徐某提出上诉。银川市中级人民法院于2013年3月20日作出（2013）银刑终字第28号刑事裁定，以事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法为由，撤销原判，发回金凤区人民法院重新审判。金凤区人民法院于2013年11月19日以（2013）金刑初字第102号刑事判决，认定徐某犯贪污罪在法定刑以下判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。宣判后，徐某提出上诉。银川市中级人民法院于2014年9月11日作出（2014）银刑终字第6号刑事判决，以适用法律错误为由，撤销一审判决对徐某的定罪和量刑，认定徐某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。宣判后，徐自立向银川市中级人民法院提出申诉，银川市中级人民法院于2015年11月4日以（2015）银刑监字第8号驳回申诉通知驳回申诉。徐自立又向宁夏回族自治区高级人民法院提出申诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2016年4月28日以（2016）宁刑申11号驳回申诉通知驳回申诉。徐某遂向本院提出申诉。

申诉人徐某申诉称，其行为不属于利用职务之便非法占有公共财物，第二审法院违反上诉不加刑原则，请求撤销原判，改判其无罪。

本院审查认为，徐自立时任宁夏回族自治区永宁县望远镇新银村党支部副书记，协助永宁县政府拆迁组进行拆迁工作，符合《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”的情形，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。徐某在协助拆迁的过程中,伙同他人签订虚假的征地补偿合同，套取征地补偿款和地上附着物补偿款，属于利用职务之便非法占有公共财物，构成贪污罪。第二审判决定罪正确。

关于徐某所提第二审法院违反上诉不加刑原则的申诉理由，本院认为，本案虽属在法定刑以下量刑案件，但是因徐某提出上诉，故仍属第二审案件。在检察院没有提出抗诉，亦没有增加新的犯罪事实的情况下，第二审法院需要遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条关于上诉不加刑和重新审判不加刑的规定。第二审法院不同意第一审法院对徐某所犯贪污罪在法定刑以下判处刑罚，亦应按照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条第二项、第三百三十八条的规定审理，不能以适用法律错误为由，撤销第一审判决对徐某等人的定罪和量刑，改判后加重徐某的刑罚和未提出上诉的同案被告人的刑罚。徐某提出的此项申诉理由符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（四）项规定的重新审判条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十四条的规定，决定如下：

一、指令宁夏回族自治区高级人民法院组成合议庭，对本案进行再审。

二、再审期间，不停止原判决的执行。