合同约定抵押房产，但未办理抵押登记

抵押合同成立并生效，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但债权人不能就抵押物主张优先受偿。

         基本案情

原告王某某借用甲公司的资质承包了乙公司开发的某小区水电工程，完工后乙公司向甲公司支付了工程款150000元，但甲公司未将上述款项支付给王某某。2021年3月15日，甲公司向王某某出具欠条一份（该欠条上盖有甲公司公章，公章处有其法定代表人吴某某签名，欠条上另有周某某的签名），约定：甲公司欠王某某工人工资150000元；同时约定：用某房产作为工人工资的抵押。

法院另查明，该房产系被告周某某的房产，未办理抵押登记。因逾期未付款，原告王某某诉至法院，要求甲公司、周某某、支付工程款150000元及利息并由二被告承担连带还款责任。被告周某某到庭应诉后对王某某主张的事实无异议。

          律师分析

依据《中华人民共和国民法典》第二百一十五条【合同效力与物权变动区分】当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《中华人民共和国民法典》第三百九十五条【抵押财产的范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）海域使用权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《中华人民共和国民法典》第四百零二条【不动产抵押登记】以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

本案系因借用资质进行施工而引发的纠纷，虽然借用资质进行施工的行为因违反法律的强制性规定而无效，但原告郝某某承包的工程实际施工完成，建设单位也已将工程款支付至甲公司，甲公司应当及时转付王某某。因甲公司未及时付款而出具的欠条，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，欠条合法有效。甲公司应承担付款责任无争议，争议在于周某某是否应承担责任。

欠条中虽然有被告周某某的签名，但并未表明是以债务人、保证人或者见证人等何种身份所签，结合欠条中所表明的“公司承诺还款”、“公司承担法律责任”等字样，不宜直接认定被告周某某为共同债务人。

欠条中约定以房产进行抵押，虽然未办理抵押登记，但依据《民法典》第二百一十五条所规定的合同效力与物权变动区分之原则，该抵押条款是合法有效的，依据双方的抵押合意，抵押人承担的是对抵押合同未履行的违约责任。

签订了抵押合同而未办理抵押登记，《民法典担保制度解释》第四十六条规定了另一种补救方式，即：债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续，如果因其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的，债权人有权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。具体本案而言，原告既未要求被告办理抵押登记也未主张对房屋行使优先受偿权，而是要求抵押人承担连带共同还款责任。

       案件焦点

被告周某某是否应当承担连带还款责任。因欠条中的该房产未办理抵押登记，抵押权人并未取得抵押权，但并不影响抵押条款的效力，被告周某某应在该房产价值范围内对甲公司的欠款承担连带还款责任。